一、《辦法》的出臺背景
 2014年，我國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡稱“住建部”）頒布建市〔2014〕118號《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法（試行）》），作為建筑領(lǐng)域認(rèn)定查處轉(zhuǎn)包和違法分包行為的主要依據(jù)，自2014年《辦法（試行）》施行以來，有效地遏制建筑工程施工發(fā)包、承包過程中的違法行為，對規(guī)范建筑市場秩序以及保證工程質(zhì)量和施工安全起到了顯著效果。
但全國各地政府住建部門在實際執(zhí)法過程中也出現(xiàn)了一些新的問題，如有關(guān)概念和行為性質(zhì)描述界定不清晰，對轉(zhuǎn)包掛靠等部分違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)判斷有一定難度，相關(guān)部門協(xié)同聯(lián)動機制未建立，一些違法行為查處效果受到影響，建筑行業(yè)改革逐步深化，比如試點取消勞務(wù)分包資質(zhì)，鼓勵設(shè)立專業(yè)作業(yè)承包企業(yè)等，都促使《辦法（試行）》需作出進一步調(diào)整。2019年1月3日，住建部頒布建市規(guī)〔2019〕1號《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自2019年1月1日起施行，《辦法（試行）》同時廢止。
二、《辦法》的特點
相較于《辦法（試行）》，《辦法》具有如下特點：
（一）擴大監(jiān)管范圍
《辦法》調(diào)整的范圍包括建筑工程，除房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程外，將前述工程的附屬設(shè)施和配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程也納入規(guī)范的范圍內(nèi)，使得建筑領(lǐng)域監(jiān)管和規(guī)范的范圍更廣、更加完善。
（二）條文結(jié)構(gòu)更加規(guī)范
《辦法》將處罰條款結(jié)構(gòu)明確為“違法行為+按照相關(guān)法律法規(guī)的相關(guān)條款處罰”，條款結(jié)構(gòu)更加直觀、行為邏輯更加順暢。刪除各違法行為界定條款下的“法律法規(guī)規(guī)定的其他行為”此類兜底條款，增強法律的可預(yù)見性，明確政府住建部門進行行政處罰時認(rèn)定具體違法行為的范圍。
（三）完善條文內(nèi)容，明確相關(guān)概念，法律的適用性增強
《辦法》增加了追溯期限條款，明確建立了司法、紀(jì)檢監(jiān)察、審計與住建部門協(xié)同聯(lián)動機制，完善了追責(zé)的程序和條文內(nèi)容。也明確違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等概念的具體情形。例如：《辦法》第十條第三款規(guī)定掛靠情形為：“（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。”以此將《試行》中對轉(zhuǎn)包和掛靠情形的交叉規(guī)定明確。
同時《辦法》規(guī)范主體概念的用語，并于條文中對概念的內(nèi)涵做了明確，減少法律適用上的模糊性。
三、《辦法》的主要內(nèi)容
（一）《辦法》進一步明晰“建筑工程”、“違法發(fā)包”、“違法分包”的內(nèi)涵和外延
對“建筑工程”的界定由“房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程”修訂為“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程”。明確附屬設(shè)施和配套工程也屬于《辦法》調(diào)整范疇。
對“違法發(fā)包”的界定由“建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。”修訂為“建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為”。將“發(fā)包程序違法”明確納入“違法發(fā)包”的范疇。
對“違法分包”的界定由“是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。”修訂為“是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為”。刪除了“施工合同關(guān)于工程分包的約定”，將當(dāng)事人意思自治范圍內(nèi)的事項納入“違約”處理，不再作為行政違法行為進行規(guī)制。
（二）《辦法》關(guān)于違法發(fā)包的認(rèn)定
《辦法》將以下五種情形明確為違法發(fā)包：一是建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；二是建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；三是依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；四是建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；五是建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。
考慮尊重當(dāng)事人意思自治，刪除了將“建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的”和“建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”認(rèn)定為違法發(fā)包的規(guī)定。
違法發(fā)包的法律后果：違法發(fā)包主要的法律責(zé)任是責(zé)令改正、處以罰款，拒不改正的，將違法行為記入誠信檔案，實施聯(lián)合懲戒，使用國有資金的，暫停項目執(zhí)行和款項撥付，對直接負責(zé)的主管人員及其他責(zé)任人給予處分。
（三）《辦法》關(guān)于轉(zhuǎn)包的認(rèn)定
《辦法》將以下十種情形明確為轉(zhuǎn)包：一是承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；二是承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；三是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負責(zé)人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；四是合同約定由承包單位負責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；五是專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；六是承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；七是專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；八是專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；九是施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；十是兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。
《辦法》明確將母公司承攬工程交由子公司施工認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為。一段時間以來，母公司承攬工程交由子公司施工嚴(yán)重擾亂了建筑市場的管理，不利于項目建設(shè)的安全、質(zhì)量管控，之前一些地區(qū)將外地施工企業(yè)到本地注冊成立子公司作為承攬本地工程的前置條件，近來此類問題被逐步清理，這為進一步制止子公司利用母公司資質(zhì)、業(yè)績承攬工程掃清了障礙，《辦法》將母公司承攬工程交由子公司實施認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，有利于維護市場秩序、促進公平競爭和保障質(zhì)量安全。
《辦法》考慮部分轉(zhuǎn)包與掛靠在行為外觀上具有相似性，不易區(qū)分，將項目主要管理人員沒有勞動社保工資關(guān)系、材料設(shè)備由承包人以外他人采購、施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系等情形原本認(rèn)定為掛靠的情形調(diào)整納入轉(zhuǎn)包進行規(guī)制，但同時規(guī)定《辦法》第八條第一款第三至第九項，結(jié)合其他證據(jù)證明屬于掛靠的仍應(yīng)按照掛靠進行認(rèn)定和處理，這樣調(diào)整易于轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分，便于行政執(zhí)法和司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)掌握和統(tǒng)一。
《辦法》在多處轉(zhuǎn)包認(rèn)定情形中明確需施工單位進行合理解釋并提供相應(yīng)證明，考慮實踐中各類問題紛繁復(fù)雜，立法層面很難窮盡，為行政主管部門行使自由裁量權(quán)預(yù)留了空間。
實踐中大量的轉(zhuǎn)包單位通過收取管理費獲得收益，對施工現(xiàn)場并不進行實質(zhì)管理?！掇k法》從“人”和“錢”入手，對施工現(xiàn)場主要管理人員駐場情況、工程款支付特征對轉(zhuǎn)包進行界定，同時也考慮到實踐中在特定階段未簽訂勞動合同、基于合理事由需要轉(zhuǎn)撥款項等特殊情形，規(guī)定通過合理解釋及提供相應(yīng)證據(jù)可予豁免，這為更準(zhǔn)確認(rèn)定和查處轉(zhuǎn)包行為提供了依據(jù)。
實踐中出現(xiàn)一些利用聯(lián)合體投標(biāo)或采取合作、聯(lián)營和個人承包等形式進行轉(zhuǎn)包的事件，《辦法》對相關(guān)問題給予了關(guān)注和回應(yīng)，明確聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，且向聯(lián)合體其他方收取費用，視為轉(zhuǎn)包；明確采取合作、聯(lián)營和個人承包等方式直接或變相將其承擔(dān)的工程全部轉(zhuǎn)包給其他單位或個人的應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。
轉(zhuǎn)包的法律后果：轉(zhuǎn)包的法律責(zé)任主要是責(zé)令改正、沒收違法所得、處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)、降低資質(zhì)、情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對轉(zhuǎn)包工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失與接受轉(zhuǎn)包的單位或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（四）《辦法》關(guān)于掛靠的認(rèn)定
《辦法》對掛靠的認(rèn)定有以下三種情形。一是沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；二是有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；三是《辦法》中認(rèn)定轉(zhuǎn)包的第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
《辦法》系統(tǒng)梳理總結(jié)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)對相關(guān)問題的界定，將有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程進一步細化為“低”掛“高”、“高”掛“低”、資質(zhì)等級相同相互借用，為更準(zhǔn)確地歸納描述掛靠特征，進而有效規(guī)制掛靠行為提供依據(jù)。同時慮及掛靠存有事前惡意串通的意思聯(lián)絡(luò)，不僅影響對工程質(zhì)量、安全的管控，也擾亂了準(zhǔn)入許可和招投標(biāo)等管理秩序，部分轉(zhuǎn)包行為在取得相應(yīng)證據(jù)證明的基礎(chǔ)上能夠被認(rèn)定為掛靠，《辦法》修訂時預(yù)留了轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)化認(rèn)定為掛靠的制度通道。
掛靠的法律后果：掛靠單位的主要法律責(zé)任是責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。依法必須招標(biāo)項目中有掛靠行為尚未構(gòu)成犯罪的，對單位、直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以罰款、沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，取消一至三年參加依法必須招標(biāo)項目的投標(biāo)資格，直至吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。被掛靠單位（出借資質(zhì)單位）的主要法律責(zé)任是責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。因工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（五）《辦法》關(guān)于違法分包的認(rèn)定
《辦法》對違法分包的認(rèn)定有以下六種情形。一是承包單位將其承包的工程分包給個人的；二是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；三是施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；四是專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；五是專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；六是專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。
《辦法》在貫徹《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》、《建筑工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律法規(guī)關(guān)于違法分包界定的基礎(chǔ)上，結(jié)合改革中出現(xiàn)的新變化，進一步調(diào)整優(yōu)化了違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如適應(yīng)國家推進建筑農(nóng)民工向技術(shù)工人轉(zhuǎn)型、推進建筑勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型、鼓勵設(shè)立專業(yè)作業(yè)企業(yè)、逐步取消勞務(wù)資質(zhì)審批的趨勢，在認(rèn)定違法分包的場合不再對勞務(wù)作業(yè)分包單位資質(zhì)作硬性要求，對勞務(wù)分包單位采用了“專業(yè)作業(yè)承包人”的表述。
違法分包的法律責(zé)任主要是責(zé)令改正、沒收違法所得、處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)、降低資質(zhì)、情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對違法分包不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失與接受分包的單位或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（六）《辦法》新增住建部門對法院、檢察院、仲裁、紀(jì)檢監(jiān)察、審計等部門移送的違法行為或線索進行查處的規(guī)定，建立了違法行為認(rèn)定處理聯(lián)動機制
《辦法》要求建設(shè)行政主管部門對有關(guān)部門移送的違法行為或線索必須進行查處，這一規(guī)定，極具針對性，施工類企業(yè)以后面臨審計檢查、巡視和訴訟提交證據(jù)過程中，如被發(fā)現(xiàn)有相關(guān)違法行為，將會面臨實質(zhì)性的行政違法后果。
（七）《辦法》新增行政處罰追溯期限的規(guī)定
違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為屬于典型的持續(xù)性違法行為，按照《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。建筑工程由于實施周期較長，該領(lǐng)域的相關(guān)活動具有明顯的連續(xù)或繼續(xù)性特征，竣工驗收是工程完成建設(shè)目標(biāo)的標(biāo)志。因此，建設(shè)工程若存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為，其行為終了之日應(yīng)界定為建設(shè)工程竣工驗收合格之日?！掇k法》規(guī)定對于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限，從存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗收之日起計算；合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，自合同解除或終止之日起計算。全國人大法工委《對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)〔2017〕223號）亦堅持這一立場。
（八）《辦法》的溯及力
根據(jù)《立法法》第九十三條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。《辦法》對2019年1月1日起施行后的行為產(chǎn)生約束力，但考慮違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為屬于持續(xù)性行為，截止到2019年1月1日尚未竣工驗收的建筑工程仍可以按《辦法》進行認(rèn)定查處。
四、工作建議
（一）加強對《辦法》的培訓(xùn)學(xué)習(xí)，引導(dǎo)系統(tǒng)內(nèi)工程建設(shè)項目從業(yè)人員準(zhǔn)確理解和掌握《辦法》對建筑工程施工違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定和違法后果，提高從業(yè)人員的守法合規(guī)和風(fēng)險防范意識。
（二）加強發(fā)包、承包業(yè)務(wù)合同管理，系統(tǒng)相關(guān)單位在合同簽訂前要審慎核查合同相對方的資質(zhì)，關(guān)注相對方資質(zhì)的真?zhèn)巍①Y質(zhì)的等級、資質(zhì)的期限等；合同條款約定不得有《辦法》認(rèn)定的違法行為，要將對方的轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為納入違約予以規(guī)制，從而減少企業(yè)潛在的法律風(fēng)險。
（三）規(guī)范經(jīng)營管理行為?！掇k法》進一步明晰了發(fā)包、承包“合法”與“違法”的邊界，一方面對違法行為作出更準(zhǔn)確的界定，強化聯(lián)合協(xié)同監(jiān)管，收緊了管理尺度；另一方又順應(yīng)建筑行業(yè)深化改革的趨勢，放開了部分行政限制，為促進工程總承包模式推廣應(yīng)用、專業(yè)作業(yè)企業(yè)發(fā)展預(yù)留了制度空間，同時在多種相關(guān)情形的界定上允許通過合理解釋并提供相應(yīng)證據(jù)予以豁免。系統(tǒng)各單位要進一步強化合規(guī)經(jīng)營意識，順應(yīng)改革和監(jiān)管及時優(yōu)化管理模式，切實規(guī)范自身經(jīng)營管理行為，從而實現(xiàn)企業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展。（通訊員 樊建國）